A Teoria do Substancial Adimplemento

É bem possível que você, leitor, não tenha ouvido falar ou lido sobre o título deste texto. Provavelmente porque o mencionado instituto não está previsto na legislação brasileira. Mas então de onde surgiu a Teoria do Substancial Adimplemento e o que ela significa?

Nos termos do que é aplicado pela doutrina e pela jurisprudência do nosso País, esta teoria confere maior estabilidade jurídica às relações contratuais e protege as partes que por motivos extraordinários e imprevisíveis não conseguem cumprir o que foi ajustado entre elas. Em outras palavras, como definiu o Ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial paradigma desta teoria e deste estudo: “a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato”. Ademais, em resposta à primeira pergunta formulada no início deste texto, segundo o ministro Antonio Carlos Ferreira, também do STJ, a teoria do substancial adimplemento é construção do direito inglês do Século XVIII, tendo se irradiado depois para os países que adotam o sistema de civil law, como o Brasil.

Importante ressaltar que não se trata de proteção a quem, por livre e espontânea vontade, deixa de cumprir as suas obrigações contratuais. Diante disso, o (STJ) tem decidido que para a aplicação da teoria o montante pago pelo devedor deve alcançar quantia considerável em relação ao total da dívida e que não onere ou penalize o credor. Entretanto, o desafio é estabelecer em quais situações serão aplicadas a teoria, tendo em vista os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Para exemplificar que esta teoria não deve ser empregada em todos os negócios jurídicos, o inadimplemento por débito alimentar não deve ser julgado da mesma maneira, pois é inadequada para resolver controvérsias relativas aos vínculos jurídicos familiares. O mesmo ministro Antonio Carlos Ferreira, destacou em uma de suas decisões: “a análise da cogitada irrelevância do inadimplemento da obrigação não se limita ao critério quantitativo, pois é necessário avaliar também a sua importância para a satisfação das necessidades do credor alimentar.” É razoável que se tenha chegado a essa conclusão, já que o alimentado depende mensalmente dessa obrigação para a sua subsistência.

De uma maneira geral, a Teoria do Substancial Adimplemento não pode ser considerada para todas as hipóteses, bem como não pode ser estimulada a ponto de inverter a ordem lógica-jurídica que considera o integral e regular cumprimento do contrato o meio que se espera para a extinção das obrigações. Isto é, a doutrina e a jurisprudência entendem que o instituto deve ser aplicado em casos excepcionais, mas nunca quando efetivamente ocorrer o desequilíbrio contratual entre as partes, a ponto de ser possível o encerramento ou a suspensão do contrato, e que o inadimplemento seja significativo a ponto de privar o credor da prestação a que teria direito.

Por fim, vale o rápido comentário sobre a importância dos princípios do ordenamento jurídico e aplicabilidade de teses e teorias jurídicas nos casos práticos, pois o direito não é somente os exatos termos da lei, mas também as características de cada fato, processo e circunstância que serão levados em consideração, pois além desta teoria, outras também atuarão como fundamentação para a ordem jurídica a qual se encontra inserido e consequentemente concretizar a justiça na sua essência.

Fonte: site do Superior Tribunal de Justiça (notícias); Recursos Especials nºs: REsp 1051270; REsp 1581505; REsp 76362; REsp 1622555; REsp 1731193 e REsp 293722.


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Consulta administrativa formal à Receita Federal e suspensão a exigibilidade de crédito tributário

A consulta formal fiscal para a Receita Federal do Brasil não pode suspender a exigibilidade do crédito tributário. Tendo em vista que o rol do artigo 151 do CTN é taxativo.

Avaliando a dificuldade no entendimento da legislação tributária e as possíveis dúvidas que pesam ao contribuinte no que tange a existência do pagamento de determinado tributo, foi apresentada a possibilidade do processo de consulta fiscal, justamente para auxiliar e resolver dúvidas referentes ao recolhimento ou não de determinado tributo.

Ademais, a consulta administrativa tributária é um meio que fica à disposição de todos os contribuintes para que oriente a Fazenda Pública a se manifestar acerca de dúvidas que permanecerem existentes em relação à aplicação ou à interpretação de normas tributárias. Conforme disposto em Art.19 da Instrução Normativa RFB n° 2058, de 09/12/2021.

“Art. 19. A consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo, retido na fonte ou auto lançado antes ou depois de sua apresentação, nem para entrega de declaração de rendimentos ou cumprimento de outras obrigações acessórias”.

Além disso, vale salientar que a consulta tributária não tem caráter litigioso, ou seja, por este motivo torna-se mais ágil e vantajosa ao contribuinte. Corroborando este entendimento a Ministra do STJ Regina Helena Costa exemplifica: “cuida-se de direito do cidadão-contribuinte, ao qual corresponde dever do Fisco, que lhe deve prestar assistência, orientando-o para que possa bem cumprir suas obrigações tributárias” (COSTA, 2014, p. 924).

Podemos verificar em JURISPRUDÊNCIA no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 0010647-28.2006.4.036110 SP 2012/0162205-6 a conclusão de que a simples consulta apresentada pela impetrante não se prestava para suspender a exigibilidade dos créditos fiscais.

Observa-se também que este direito está assegurado a todos, com base no que dispõe o Art. 5°, inciso XXXIV, letra a, da Constituição da República Federal do Brasil de 1988. Portanto, com tal entendimento e embasamento jurídico, entende o fisco brasileiro que a consulta fiscal não tem o poder de suspender o crédito tributário e sua exigibilidade de tributos


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MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.108, DE 25 DE MARÇO DE 2022 – DISPOSIÇÕES ACERCA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E DO TELETRABALHO

Publicada no Diário Oficial da União de 28 de março de 2022, a Medida Provisória nº 1108, de 25 de março de 2022, que traz disposições acerca do auxílio-alimentação e do teletrabalho.

Trazemos a seguir um resumo dos regramentos deste ato normativo:

Auxílio-Alimentação:

  • Por uma lacuna da legislação, havia a prática do pagamento de serviços e outras utilidades, como internet, por exemplo, a título de despesas com auxílio alimentação. A MP estabelece que o auxílio-alimentação deverá ser utilizado “exclusivamente para o pagamento de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares ou para a aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais”. Assim, o benefício deve estar delimitado ao objetivo de custear a alimentação do colaborador, fugindo do espírito dessa norma, por exemplo, os cartões que têm função de crédito para a aquisição de quaisquer bens e serviços, e não necessariamente de gêneros alimentícios.

 

  • Traz a proibição também da empresa administradora do auxílio cobrar a chamada “taxa negativa” em que a empresa administradora oferece desconto ao empregador para a contratação desse benefício, desconto esse que é compensado com a cobrança de taxas dos restaurantes quando do pagamento com os cartões ou outros documentos de creditamento e de validação do auxílio-alimentação, o que acabava por ocasionar aumento do preço da alimentação para o trabalhador, que é o consumidor final.

 

O descumprimento dessas regras traz as seguintes penalidades:

 

a. multa de R$5.000,00 a R$ 50.000,00, aplicada em dobro em caso de reincidência;

b. Cancelamento do CNPJ da empresa beneficiária no PAT;

c. Perda do incentivo fiscal.

 

  • As novas regras não se aplicam aos contratos de fornecimento vigentes, até seu encerramento, ou até que tenha decorrido 14 meses contado a publicação da MP.

 

Teletrabalho ou Trabalho Remoto:

 

  • A prestação de serviço na modalidade de teletrabalho ou trabalho remoto deverá, obrigatoriamente, estar expressa no contrato individual de trabalho.

 

  • É considerada em regime de teletrabalho a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, desde que com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo.

 

  • Os trabalhadores com deficiência ou com filhos de até quatro anos de idade completos devem ter prioridade para as vagas em regime de teletrabalho;

 

  • O regime de teletrabalho também poderá ser aplicado a jovens aprendizes e estagiários;

 

  • A presença do trabalhador no ambiente de trabalho para tarefas específicas, ainda que de forma habitual, não descaracteriza o trabalho remoto, ou seja, preponderantemente fora das dependências do estabelecimento do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação.

 

  • O salário não se altera em razão da modalidade de trabalho (por tarefa, produção ou jornada).

 

  • É aceita a flexibilidade no acordo individual sobre horários e formas de comunicação, desde que, respeitados os repousos legais.

 

  • Traz a possibilidade de adoção do modelo híbrido, podendo prevalecer tanto o trabalho remoto, quanto o presencial.

 

  • O teletrabalho pode ser contratado de três formas: por jornada, por produção, ou por tarefa (calculado o pagamento pelo tempo gasto).

 

  1. Na modalidade por tarefa, não se aplica o controle de jornada de trabalho.
  2. Na contratação por jornada, é admitido o controle à distância da jornada pelo empregador, e o consequente pagamento de horas extras, se ultrapassada a jornada regular, bem como a aplicação de descontos por faltas ou atrasos, se for o caso.
  3. A contratação por produtividade não acarreta no pagamento de horas extras nem no desconto relativo a faltas ou atrasos.

 

  • O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessárias, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou convenção coletiva de trabalho.

 

  • Poderá ser redigido acordo individual para dispor sobre os horários e meios pelos quais a empresa poderá se comunicar com o empregado, desde que assegurados os repousos legais.

 

Trabalho em outras localidades:

 

  • Valem as regras de onde o contrato for assinado, ou seja, aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado.

 

  • Ao empregado admitido no Brasil que trabalhará no exterior, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei nº 7.064/82, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

 

  • Havendo retorno ao regime de trabalho presencial, o custo de deslocamento para o empregado que optou por residir em local distinto do da sede ou estabelecimento do empregador será do próprio trabalhador.

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Novas Obrigações para Cartórios relativas à Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA)

A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) tem como objetivo identificar, mapear e elaborar plano para a minimização de riscos, acidentes e doenças ocupacionais.

Apesar de tratar-se de uma obrigação legal, imposta por Norma Regulamentadora, é de suma importância para o empregador, pois, além de promover a qualidade de vida do trabalhador, traz benefícios para a produtividade do negócio.

A Norma Regulamentadora nº 5 (ou NR-5), instrumento por meio do qual foi criada a CIPA, passou por amplas revisões e alterações pontuais, sendo que a última delas, promovida pela Portaria Conjunta MTP/PGFN nº 422, trouxe mudanças significativas para notários e registradores.

Com o advento da mencionada Portaria, o quantitativo de empregados para a constituição de CIPA nos “cartórios” foi reduzido de 300 (trezentas) para 81 (oitenta e uma) pessoas. Vale dizer que as serventias extrajudiciais com 81 empregados precisarão, obrigatoriamente, instituir a CIPA, com um integrante efetivo e um suplente.

A carga horária do treinamento para os representantes da CIPA poderá ser cumprida integralmente na modalidade de ensino à distância ou semipresencial.

Quer saber mais? O SERAC dispõe de departamento jurídico próprio que poderá auxiliar neste direcionamento. Consulte-nos!


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NOTÁRIOS E REGISTRADORES E AS RETENÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS NA CAPTAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM TERCEIROS

Situações em que as serventias extrajudiciais não-oficializadas recebem notas fiscais de serviços tomados de seus prestadores de quaisquer naturezas com a indicação do seu “CNPJ” no campo tomador de serviços são rotineiras.

E quais são as implicações desse aceite? Antes de responder, é importante considerarmos alguns conceitos.

O entendimento predominante de nossa doutrina e jurisprudência firmam a posição de que os ”cartórios”, entes despersonalizados, desprovidos de patrimônio próprio, não possuem personalidade jurídica e não se caracterizam como empresa ou entidade.

Ora, e como explicar a obrigatoriedade do Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas “CNPJ” para as unidades de notas e registros brasileiras?

Atualmente, o “CNPJ” para os Notários e Registradores só tem uma função, o preenchimento da Declaração sobre Operações Imobiliárias (DOI) – art. 8º da Lei 10.426/2002 e Instrução Normativa RFB 1.112/2010, e eventuais outras obrigações acessórias perante o Conselho Nacional de Justiça.

Diante disso, importante destacarmos que para cumprimento de quaisquer obrigações acessórias destinadas a Pessoa Jurídica de fato e de direito, fica a serventia impedida de realizar.

Abaixo, um caso real para exemplificação:

Ao recepcionar uma nota fiscal de prestação de serviço cujo objeto é a cessão de mão de obra de limpeza com o destaque do “CNPJ” da serventia, o prestador deverá por lei, sofrer a retenção do INSS, portanto, a serventia fica obrigada a efetuar o pagamento do valor líquido do serviço tomado ao prestador e como complemento o recolhimento da guia da retenção do tributo incidente na operação e para isso, o notário e (ou) registrador deverá confeccionar a guia por meio da entrega da obrigação acessória denominada EFD-REINF.

O agravante nesse caso é que o cadastro para cumprimento dessa obrigação acessória é realizado no “CPF” do titular e (ou) designado perante a serventia e não no “CNPJ”.

Notem que pela falta de acesso e término do cumprimento da obrigação acessória, a serventia fica impedida da confecção e consequentemente do recolhimento da guia ficando em débito perante a Receita Federal do Brasil, pois a ela está atrelada a obrigatoriedade pelo pagamento da retenção nesse procedimento.

Importante ressaltar que o instituto da retenção não se aplica aos Notários e Registradores, que são contribuintes individuais do INSS e pessoas físicas equiparadas a empresas para os fins da legislação previdenciária.

Essa regra de dispensa está expressamente prevista na Instrução Normativa RFB Nº 971, de 13 de novembro de 2009, em seu art. 149, inciso IV, que dispõe:

Art. 149. Não se aplica o instituto da retenção:

IV – ao contribuinte individual equiparado à empresa e à pessoa física;

Citamos um caso específico de retenção de INSS, mas vale ressaltar que a mesma problemática ocorre com outros tributos federais tais como IRRF, PIS, COFINS.

Não obstante ao que tange as retenções, a exposição com relação a recepcionar esse tipo de nota fiscal também se aplica ao Carnê-Leão do notário e (ou) registrador, pois estará alocando uma despesa cujo documento fiscal tem o destaque de um “CNPJ” em uma obrigação estritamente ligada à Pessoa Física e sua dedutibilidade poderá ser questionada em uma possível fiscalização do órgão competente, nesse caso, a Receita Federal do Brasil.

Quer saber como regularizar caso já tenha incorrido nessa costumeira falha procedimental e ainda saber como evitar que casos futuros voltem a ocorrer?

Procure-nos por meio de nossos canais que teremos especialistas no assunto para te atender e direcionar em todos os casos.

 


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Notícias Jurídicas: 26/12 a 31/12/2021

Com diversos materiais jurídicos em pauta, o departamento jurídico do SERAC reuniu uma compilação com publicações do Diário Oficial da União, Diário Oficial do Estado de São Paulo, Diário de Justiça do Estado de São Paulo e do Conselho Nacional de Justiça, além de outras notícias relevantes publicadas durante o período de 26/12 a 31/12

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Notícias Jurídicas: 19/12 a 25/12

Com diversos materiais jurídicos em pauta, o departamento jurídico do SERAC reuniu uma compilação com publicações do Diário Oficial da União, Diário Oficial do Estado de São Paulo, Diário de Justiça do Estado de São Paulo e do Conselho Nacional de Justiça, além de outras notícias relevantes publicadas durante o período de 19/12 a 25/12

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Notícias Jurídicas: 28/11 a 04/12

Com diversos materiais jurídicos em pauta, o departamento jurídico do SERAC reuniu uma compilação com publicações do Diário Oficial da União, Diário Oficial do Estado de São Paulo, Diário de Justiça do Estado de São Paulo e do Conselho Nacional de Justiça, além de outras notícias relevantes publicadas durante o período de 28/11 a 04/12.

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Quero Elaborar um Testamento. O que Devo Fazer?

Primeiramente, o que é um testamento? É documento em que uma pessoa dispõe dos seus bens para depois de sua morte, desde que seja juridicamente capaz e obedecidas as regras da legislação brasileira.

Pois bem. Importante então saber que no ordenamento jurídico existe alguns tipos de testamento que podem ser elaborados. São eles: Testamento Público, Testamento Particular, Testamento Cerrado, Codicilo e os denominados Testamentos Especiais.

Trataremos nesta oportunidade dos testamentos público e particular, que são os mais populares entre aqueles que optam por esta inteligente iniciativa. Entretanto, para não deixar o leitor curioso, faremos breve consideração sobre os outros testamentos.

O Testamento Cerrado é a disposição de última vontade do Testador, escrito por ele, mas que será apresentado e aprovado pelo Tabelião de Notas, que ao final decretará cerrado e, portanto, será secreto, até a sua abertura.

O Codicilo é também uma disposição de última vontade, mas para destinar pequenos valores em dinheiro para determinadas pessoas, móveis, roupas, joias, itens de uso pessoal, etc, bem como deliberar sobre o enterro do Testador.

Já os Testamentos Especiais são o Testamento Marítimo, o Aeronáutico e o Militar. Esses testamentos possuem regramentos no sentido de estabelecer o procedimento para a elaboração de testamento em casos que a pessoa está a serviço das forças armadas ou estiver a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante.

Ultrapassados esses esclarecimentos iniciais, vamos aos testamentos público e particular:

• O Testamento Público:

É a declaração de vontade do Testador, escrito por Tabelião de Notas, na presença de duas testemunhas, lido em voz alta e assinado por todos ao final.

• O Testamento Particular:

Escrito pelo próprio Testador, pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, será lido e assinado por ele e pelas 3 (três) testemunhas do ato, que são obrigatórias.

Além disso, para ambos os testamentos que aqui foram abordados será necessário o procedimento de Abertura, Registro e Cumprimento de Testamento, já que é obrigatória a homologação por um Juiz de Direito, que analisará se o testamento possui vicio externo que o torne nulo ou suspeito de falsidade.

Após, com o testamento devidamente registrado no Poder Judiciário, o testamenteiro (pessoa que pode ser nomeada pelo testador como responsável pela publicidade do testamento), os herdeiros ou os legatários deverão ingressar com ação judicial, também no Judiciário, para abertura do inventario, ou, se o caso, procurar Tabelião de Notas para abertura de inventario extrajudicial.


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Notícias Jurídicas: 21/11 a 27/11

Com diversos materiais jurídicos em pauta, o departamento jurídico do SERAC reuniu uma compilação com publicações do Diário Oficial da União, Diário Oficial do Estado de São Paulo, Diário de Justiça do Estado de São Paulo e do Conselho Nacional de Justiça, além de outras notícias relevantes publicadas durante o período de 21/11 a 27/11.

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